Summary

Reproduced from www.worldbank.org/icsid with permission of ICSID.

DECISIÓN SOBRE LA SOLICITUD DE BIFURCACIÓN DE LA DEMANDADA

A. Antecedentes Procesales

1. El 24 de agosto de 2020, después de la Primera Sesión celebrada el 7 de agosto de 2020 y las posteriores comunicaciones con las Partes, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 1 (RP1) y el Cronograma Procesal como Anexo A de dicha Resolución.

2. En línea con la propuesta conjunta de las Partes, el Cronograma Procesal contempla que la Demandada puede primero presentar un Memorial sobre Excepciones Preliminares junto con una Solicitud de Bifurcación, en lugar de un Memorial de Contestación sobre el Fondo. En tal caso, las Partes y el Tribunal deben adherir a un cronograma acordado previamente identificado como Escenario 2 en el Cronograma Procesal para resolver primero la cuestión de la Solicitud de Bifurcación.

3. El 16 de noviembre de 2020, la Demandada presentó un Memorial sobre Excepciones Preliminares junto con una Solicitud de Bifurcación, ambos en idioma español.

4. El 21 de noviembre de 2020, en vista del breve plazo para pronunciarse sobre la Solicitud de Bifurcación de la Demandada en el Escenario 2, el Tribunal invitó a la Demandada a presentar una traducción al inglés de su Memorial sobre Excepciones Preliminares y Solicitud de Bifurcación con la mayor celeridad posible. A la vez, el Tribunal invitó a la Demandante a presentar sus Observaciones sobre la Solicitud de Bifurcación y su correspondiente traducción al inglés el 14 de diciembre de 2020.

5. El 30 de noviembre de 2020, la Demandada presentó una traducción al inglés de su Memorial sobre Excepciones Preliminares y Solicitud de Bifurcación.

6. El 14 de diciembre de 2020, la Demandante presentó sus Observaciones sobre la Solicitud de Bifurcación de la Demandada en inglés.

7. Después de analizar detenidamente las respectivas posiciones de las Partes (Partes B.

y C.), el Tribunal emite su Decisión sobre Bifurcación (Parte D.) y sus resoluciones correspondientes (Parte E.).

B. La Posición de la Demandada sobre Bifurcación

8. La Demandada solicita que el Tribunal ordene la bifurcación del arbitraje en dos fases: una fase para determinar las excepciones preliminares de la Demandada y otra para resolver toda cuestión sobre el fondo de las reclamaciones de la Demandante1.

9. Con énfasis en su Solicitud de Bifurcación, la Demandada afirma en su Memorial sobre Excepciones Preliminares que el Tribunal debería desestimar las reclamaciones de la Demandante en el arbitraje por los siguientes motivos, que el Tribunal resume sucintamente a continuación (Excepciones Preliminares):

10. En primer lugar, la Demandada asevera que la reclamación de la Demandante es inadmisible por ser irrazonablemente extemporánea y contraria a los principios generales de derecho. Según la Demandada, tales principios impiden que prosperen las reclamaciones que no sean formuladas oportunamente en un plazo razonable después del acaecimiento del acto presuntamente ilícito. En este caso, si bien la Demandante funda su reclamación en medidas regulatorias adoptadas en el periodo comprendido entre los años 2003 y 2013, la Demandada señala que la Demandante demoró el inicio de este procedimiento de manera irracional e inapropiada, ya que presentó su Solicitud de Arbitraje recién en el mes de agosto de 20192.

11. En segundo lugar, la Demandada asevera que el Tribunal carece de jurisdicción en este procedimiento, por cuanto la Demandante no cumplió con las condiciones del Artículo X del TBI al no presentar la diferencia primero ante los tribunales nacionales argentinos. Según la Demandada, esa presentación previa forma parte de las condiciones esenciales bajo las cuales la Demandada ofreció su consentimiento para someter a arbitraje las diferencias que surgieran en virtud del TBI. Sostiene que la Demandante no puede ahora recurrir a una interpretación amplia de la Cláusula NMF, a fin de evadir esa obligación, e invocar normas de otros tratados de inversión. Más bien, la Demandada alega que la conducta de España y Argentina con posterioridad a la firma del TBI demuestra que no fue intención de las partes que los mecanismos de solución de controversias allí contemplados pudieran modificarse mediante la aplicación de la Cláusula NMF3.

12. En tercer lugar, la Demandada afirma que el Tribunal carece de jurisdicción respecto de la presente diferencia, ya que la Demandante no ha demostrado ser un inversor protegido en los términos del TBI, ni haber realizado una inversión en Argentina. Más bien, la Demandada señala que la empresa Duke Energy, con sede en los Estados Unidos (y no la Demandante), era la titular de las participaciones supuestamente afectadas en Argentina cuando la Demandada promulgó primeramente las medidas cuestionadas en el año 2003. Y agrega que las medidas se adoptaron en su totalidad luego de que Duke Energy vendiera sus participaciones argentinas al fondo de inversión I Squared Capital en el mes de diciembre de 2016, sin siquiera haber iniciado procedimiento alguno en virtud del TBI. La Demandada alega, por otro lado, que la entidad demandante, Orazul International España Holdings S.L., operó en todo momento como una mera empresa fantasma (shell company) constituida en España, sin actividad real en España, utilizada por Duke Energy como intermediaria para obtener acceso a las protecciones en virtud del TBI Argentina-España. Según la Demandada, en este sentido, la Demandante ha cometido un "claro abuso del procedimiento"4 y, en vista de los principios de buena fe, el Tribunal debería considerar inadmisibles sus reclamaciones5.

13. Por último, la Demandada aduce que la Demandante ya ha consentido y aceptado las medidas que ahora pretende cuestionar. En particular, la Demandada explica que la firma de diversos acuerdos por parte de la Demandante con el Estado a partir del año 20046, junto con su adhesión al régimen contemplado en la Resolución SE No. 95/2013, ha tenido como consecuencia que las Partes aceptaran todas las medidas cuestionadas y renunciaran a sus derechos a presentar reclamaciones fundadas en tales medidas.

Además, la Demandante aceptó específicamente que el régimen remuneratorio en virtud de la Resolución SE No. 95/2013 le prohíbe interponer reclamaciones basadas en un mecanismo de remuneración distinto. Las Partes acordaron, asimismo, el pago de ciertas acreencias en relación con las medidas específicas, así como otras reglamentaciones complementarias, lo que significa que las Partes también renunciaron a sus derechos a presentar reclamaciones en tal sentido. Por lo tanto, según la Demandada, la Demandante renunció a su derecho a interponer reclamaciones en relación con las medidas cuestionadas, lo que torna inadmisibles sus reclamaciones en este procedimiento7.

14. En cuanto a la bifurcación en sí, la Demandada señala que el hecho de si un asunto debe o no bifurcarse es una cuestión de eficacia procesal y, en particular, si la resolución de las excepciones preliminares tornará innecesario abordar el fondo de la diferencia8. Para ello, sobre la base del caso Emmis c. Hungría9, la Demandada afirma que los tribunales pueden ponderar los siguientes factores al analizar una solicitud de bifurcación del procedimiento: si la solicitud es sustancial o frívola, si habría una reducción sustancial en etapas posteriores del procedimiento en el caso de admitirse la solicitud y una excepción, y si las cuestiones que se tratarán en la fase de jurisdicción están demasiado interrelacionadas con el fondo del asunto10.

15. En el presente caso, según la Demandada, la bifurcación facilitará el desarrollo eficiente del procedimiento arbitral11. Además, agrega, existen razones más que justificadas para que el Tribunal acepte las Excepciones Preliminares enunciadas supra12 y, al resolver tales excepciones, el Tribunal no necesitará abordar algunas cuestiones sobre el fondo13.

C. La Posición de la Demandante sobre Bifurcación

16. La Demandante se opone a la Solicitud de Bifurcación de la Demandada.

17. Según la Demandante, al decidir si un procedimiento se debe bifurcar o no, los tribunales deberían considerar si es probable que la excepción preliminar no prospere, si la bifurcación sustancialmente reduciría tiempo y costos, y si la jurisdicción y el fondo están tan interrelacionados que tornan la bifurcación poco práctica14. La Demandante asevera, asimismo, que la Demandada tiene la carga de demostrar que se justifica bifurcar el procedimiento, en el sentido de que contribuirá a la eficacia de este último y no resultará poco práctica, pero que, en el presente caso, no cumplió con esa carga15.

18. En cuanto a la afirmación de la Demandada de que la reclamación de la Demandante fue extemporánea, la Demandante aduce que el argumento de la Demandada es incorrecto, desde el punto de vista de los hechos, y, por ende, infundado. En tal sentido, señala que las medidas cuestionadas, de hecho, continuaron después de 2013 e incluso siguen vigentes a la fecha16. En cualquier caso, el TBI no contiene un plazo de prescripción de las reclamaciones17 y toda demora en el inicio del procedimiento se debió a las garantías que la Demandada ofreció a la Demandante de que restauraría el marco regulatorio eléctrico18. La Demandante asevera que es imposible bifurcar las excepciones de la Demandada, ya que están inexorablemente relacionadas con el fondo del asunto. Según la Demandante, si el Tribunal tuviera que pronunciarse respecto de algún argumento sobre demoras, también necesitará pronunciarse sobre el fondo de las reclamaciones de la Demandante acerca de las garantías e incumplimientos de dichas garantías por parte de la Demandada, en particular, en lo referente a la naturaleza provisoria de las medidas y la entrada en vigor de los programas FONINVEMEM de la Demandante19.

19. La Demandante alega que la afirmación de la Demandada de que no cumplió con las condiciones del Artículo X del TBI también es infundada y no puede justificar la bifurcación. Según la Demandante, tiene derecho a invocar la Cláusula NMF para importar una cláusula de solución de diferencias más favorable de otro TBI, por lo cual ya no necesitaría cumplir con el período de espera de 18 meses. En cualquier caso, esos períodos de espera no son políticas "esenciales" de Argentina o España, si bien el cumplimiento del Artículo X por parte de la Demandante habría sido inútil e indebidamente costoso20. Por otra parte, agrega la Demandante, la excepción no puede separarse fácilmente del fondo del asunto. A tal fin, alega que hay condiciones de litigio local para ofrecer a los Estados la oportunidad de abordar cuestiones antes de someterlas a arbitraje21. Por lo tanto, para comprobar si la Demandada tuvo la oportunidad previa de resolver los agravios de la Demandante, el Tribunal debería determinar la naturaleza de las medidas, el alcance de las presentaciones locales y si las peticiones administrativas de la Demandante contra las medidas dieron a la Demandada la oportunidad de revertirlas e indemnizar a la Demandante22.

20. La Demandante alega, asimismo, que las excepciones de la Demandada mediante las cuales cuestiona su condición de inversor protegido en virtud del TBI carecen de sustento. En primer lugar, señala que Duke Energy y la Demandante son la misma entidad; la Demandante simplemente cambió su razón social anterior, Duke Energy (Duke Energy International España Holdings S.L.U.), por la actual Orazul International España Holdings S.L. en el año 201723. Así, la Demandante siguió siendo la misma entidad con sede española, titular de una participación indirecta en Cerros Colorados en todo momento pertinente, y, por lo tanto es un inversor protegido en virtud del TBI24.

Es por eso que la Demandante no se constituyó simplemente para obtener la protección del TBI25. Por último, la Demandante afirma que la Demandada no alega hechos que respalden su alegato de que las inversiones de la Demandante no constituyen inversiones protegidas conforme a la amplia definición del TBI26. De igual modo, la Demandante alega que toda cuestión en torno a si sus inversiones pueden gozar de la protección del TBI está interrelacionada con el fondo del caso27.

21. Por último, la Demandante señala que la afirmación de la Demandada de que la Demandante renunció a sus derechos a iniciar acciones legales es infundada28. En primer lugar, la Demandante asevera que Cerros Colorados -no la Demandante- es parte de los acuerdos y renuncias pertinentes y, en cualquier caso, está sujeta a las resoluciones del Gobierno. Aun así, la Demandada obligó a Cerros Colorados a suscribir los acuerdos o cumplir las resoluciones, cuando los acuerdos son ilícitos conforme al derecho argentino y, de cualquier manera, constituyen violaciones del TBI por sí solos.

La Demandante agrega que, en cualquier caso, las renuncias no se extienden a sus reclamaciones en virtud del tratado29. Por otra parte, la Demandante sugiere que el Tribunal necesitaría investigar el fondo del caso, a fin de determinar si realmente se obligó a Cerros Colorados, como sostiene la Demandante, a firmar los acuerdos que contienen las supuestas renuncias, y si la Demandada cumplió con sus obligaciones en virtud de tales acuerdos, algo que la Demandante cuestiona30.

22. Por último, la Demandante señala que la Demandada no demostró de qué manera la bifurcación reduciría, en gran medida, el tiempo y costo del procedimiento31.

D. La Decisión del Tribunal sobre Bifurcación

23. La Demandada solicita que el Tribunal bifurque este procedimiento de modo que resuelva las Excepciones Preliminares de la Demandada antes de analizar el fondo de las reclamaciones de la Demandante.

24. Al resolver la solicitud de la Demandada, el Tribunal es consciente de que, ya sea que decida bifurcar o no este procedimiento, las Partes tomarán uno de los dos caminos propuestos conjuntamente: por un lado, si el Tribunal otorga la solicitud de la Demandada, el denominado Escenario 2.1 del Cronograma Procesal de las Partes entra en juego. Este escenario prevé que las Partes presenten escritos separados sobre las Excepciones Preliminares de la Demandada, con una audiencia a tal efecto programada para el mes de septiembre de 2021. De ser necesario, se celebraría una audiencia sobre el fondo en el tercer trimestre de 2022.

25. Por otro lado, si el Tribunal deniega la solicitud de la Demandada, el procedimiento, conforme a la propuesta conjunta de las Partes, seguiría el Escenario 2.2 del Cronograma Procesal. Este escenario prevé una serie de presentaciones de las Partes con respecto a las Excepciones Preliminares de la Demandada y el fondo de las reclamaciones de la Demandante, con una audiencia sobre esas cuestiones combinadas que se celebraría en el mes de enero de 2022.

26. En vista de lo que antecede, el Tribunal reconoce que su decisión sobre la solicitud de la Demandada influirá en el momento probable de la resolución final de la diferencia entre las Partes de aquí en adelante. Adopta esta decisión valorando plenamente dicha consecuencia.

...

E. Las Resoluciones del Tribunal

49. En vista de lo que antecede, el Tribunal:

a. desestima la solicitud de la Demandada a fin de bifurcar el procedimiento; b. instruye a las Partes que adhieran al calendario procesal establecido en el Escenario 2.2 del Cronograma Procesal adjunto a la RP1.

50. El Tribunal hace reserva de su decisión en materia de costos.

En nombre y representación del Tribunal,

firmado

Dra. Inka Hanefeld, LL.M. (NYU)
Presidenta del Tribunal
Fecha: 7 de enero de 2021