Summary

Reproduced from www.worldbank.org/icsid with permission of ICSID.

I. INTRODUCCIÓN

1. Como se analizará en este Memorial de Contestación, el presente caso carece de méritos.

2. El asunto frente a este Tribunal Arbitral y la manera en que está planteado por parte de la Demandante afecta la integridad del mecanismo de arbitraje previsto en el Capítulo XI del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). En términos generales, la Demandante pretende que un Tribunal Arbitral se convierta en una corte de apelación o que sustituya a una autoridad mexicana especializada en impacto ambiental para evaluar de novo una determinación previa, basándose en meras suposiciones que no tienen soporte fáctico y en una estrategia legal diseñada ex post. En efecto, la Demandante reclama que la negativa a su solicitud de autorización ambiental constituye una violación a diversas disposiciones del TLCAN. Sin embargo, el principal sustento de su reclamación se basa en los [...].

3. La Demandante también acompaña su Memorial de Demanda con 9 declaraciones testimoniales y 12 informes periciales, con los cuales busca distorsionar los hechos que realmente ocurrieron en torno al proyecto Don Diego y desviar la atención respecto de los verdaderos hechos.

4. Lo que sí sucedió es que la autoridad ambiental de México, analizó, escuchó y resolvió una solicitud de autorización de impacto ambiental y determinó que el proyecto no era ambientalmente sostenible de conformidad con la legislación aplicable. ExO ejerció su derecho de impugnar dicha decisión y la autoridad ambiental dio cabal cumplimiento a la decisión del tribunal doméstico. Sin embargo, la Demandante insiste en que le den la razón, aunque ni los hechos, ni la ley le asistan.

Basta tener en cuenta la impugnación que la Demandante también presenta ante tribunales nacionales -de forma paralela a este arbitraje-, para confirmar que la Demandante aspira a que el Tribunal se convierta en una instancia de autorización ambiental o de apelación.

5. Efectivamente, lo que en el fondo la Demandante pide a este Tribunal es que condene al Estado mexicano a pagar una suma multimillonaria -y meramente especulativa- por haber ejercido su derecho soberano de proteger al medio ambiente del riesgo incontrovertido que implica su proyecto minero de dragado de suelo marino. Aunque la Demandante no está de acuerdo con el ejercicio legítimo de este derecho a regular, ello no significa que tenga un derecho para recurrir indebidamente a este Tribunal y pretender que realice un análisis de novo sobre las cuestiones técnicas y científicas que únicamente le corresponden a la autoridad mexicana especializada en la materia -la Dirección General de Impacto y Riesgo Ambiental de la SEMARNAT-.

6. Como se aborda en este Memorial de Contestación, México decidió proteger a varias especies de tortuga declaradas oficial e internacionalmente en peligro de extinción, en vez de fomentar el dragado de suelo marino -actividad controversial internacionalmente-. Esa decisión regulatoria fue científica y técnicamente sustentada

7. Justamente, la evidencia presentada con este Memorial de Contestación demuestra que la Demandante es una empresa meramente especuladora que lucra con la promoción y venta de acciones derivado de su única experiencia y principal actividad económica, la cual es la caza de tesoros marinos.

8. La Demandante presenta una reclamación por un monto sumamente exagerado de más de USD$2.364.700.000.00 -basándose en meras especulaciones-. Ese monto reclamado contrasta con el hecho incontrovertido de que el proyecto Don Diego se encontraba en una etapa que podría considerarse "poco más que un proyecto de exploración inicial".

9. La evidencia contemporánea a los procedimientos de evaluación de impacto ambiental es clara: el proyecto de la Demandante no era ambientalmente sostenible, ni viable, y por ello no fue autorizado. Es incontrovertido, y la Demandante no lo cuestiona, que estos procedimientos fueron transparentes y que ExO, así como una pluralidad de partes (autoridades, organismos internacionales, organizaciones no gubernamentales, habitantes de comunidades, entre otros) participaron de forma activa y en apego al marco legal.

10. A pesar de que la Demandante claramente pretende orillar a este Tribunal a pronunciarse sobre la viabilidad de su proyecto de dragado, esa no es la función del Tribunal. La Demandada no considera procedente -ni pertinente- que dentro de un arbitraje inversionista-Estado se reevalúen aspectos técnicos-científicos que ya fueron sometidos al órgano regulador nacional.

Indudablemente, este arbitraje de inversión no es el foro idóneo para evaluar las características técnicas de Don Diego y determinar si era un proyecto ambientalmente viable.

11. Por el contrario, el análisis del Tribunal debe enfocarse en determinar si resultaba razonable para la DGIRA negar la autorización ambiental de un proyecto que buscaba dragar ininterrumpidamente por 50 años, el lecho marino en el Golfo de Ulloa, lugar que constituye un tesoro natural y de suma importancia para México y el mundo. La respuesta a esta indagatoria es sencilla para el Tribunal teniendo en consideración los siguientes hechos incontrovertidos:

• La Demandante no tienen ninguna experiencia demostrada en minería submarina;
• El dragado de suelo marino es una actividad que invariablemente por su naturaleza tiene un impacto ambiental;
• El Golfo de Ulloa, lugar donde se pretendía realizar el dragado, es una zona única en el mundo debido a su riqueza natural y al ser parte de las rutas migratorias de ballenas y albergar una gran población de tortugas marinas, icnluidas la tortuga caretta caretta;
• México tiene el derecho soberano a proteger y regular el medio ambiente, eligiendo el nivel adecuado de protección que considere relevante para la actividad específica del dragado que involucra la minería submarina; y
• No existe ningún inversionista, ni una inversión, en México, ni mucho menos en el mundo, que pueda compararse con la actividad minera y el lugar en el que la Demandante desea realizar el dragado del lecho marino.

12. Debido a la sencillez de estos hechos, que implica tener que desestimar la reclamación, la Demandante ha tenido que recurrir [...] cuyas declaraciones testimoniales presentan, por decir lo menos, serios problemas de credibilidad. En efecto, como cuestión de hecho, los dichos de los testigos no coinciden con la realidad y más bien la contradicen.

Por ejemplo, es inverosímil que, por un lado, [...] y, por el otro lado, se limiten a señalar que [...]. Una declaración de esa naturaleza omite tener en consideración lo establecido por la legislación aplicable, la cual contraría los dichos de los testigos y constituye un hecho irrefutable para el Tribunal.

13. Las afirmaciones expresadas por la Demandante y que se basan en los meros dichos proporcionados por sus dos [...] requieren evidencia contundente e irrefutable, la cual no es aportada por la Demandante. Además, [...]. Además, el hecho de que la propia Demandante esté ocultando información sobre los arreglos económicos que tiene con consultores desconocidos y que dependen del resultado de este arbitraje, pone de manifiesto la frivolidad con la que la Demandante ha procedido al presentar esta reclamación.

14. Con base en lo anterior, es claro que la Demandante carece de elementos fácticos que apoyen su caso. Por lo tanto, a Demandada solicita al Tribunal que brinde deferencia debida a las decisiones que el ente regulador (la DGIRA) emitió sobre el proyecto Don Diego y desestime la reclamación de la Demandante. Lo anterior, sin perjuicio de solicitar, en el momento procesal oportuno, el aseguramiento de los gastos y costos de este arbitraje, debido a que el contrato que tiene la Demandante con la empresa que le proporciona financiamiento en este arbitraje no lo prevé.

[...]