Espíritu Santo Holdings, LP and L1bre Holding, LLC v United Mexican States - ICSID Case No. ARB/20/13 - Counter Memorial on the Merits - Spanish - 13 May 2022
Country
Year
2022
Summary
Source: icsid.worldbank.org
MEMORIAL DE CONTESTACIÓN
CONTENIDO
I. INTRODUCCIÓN
II. RESUMEN DE LOS HECHOS
A. Las actividades empresariales de los Sres. Zayas y León
B. El régimen de concesión de servicios públicos de movilidad en la Ciudad de México
1. Tipos de transporte público en la Ciudad de México
2. La Secretaría de Movilidad de la Ciudad de México
3. Regulación de los taxis en la Ciudad de México
4. Proveedores de servicios de movilidad individual privados (mobility service provider) en la Ciudad de México
5. El régimen de responsabilidad administrativas de los servidores públicos de la Ciudad de México en relación con el otorgamiento de concesiones
C. Las irregularidades del Proyecto de Concesión 2016
1. El inicio del plan de negocios de las Demandantes no comenzó por invitación de la Semovi
2. La Semovi no tenía las facultades necesarias para celebrar el Proyecto de Concesión 2016
3. Los tiempos del procedimiento administrativo para la adjudicación del Proyecto de Concesión 2016 fueron sumamente cortos
4. La Decisión del Comité Adjudicador
5. La Semovi y las autoridades de la Ciudad de México no cuentan con una versión firmada del Proyecto de Concesión de 2016
6. No existen documentos que expliquen cómo se contabilizó el periodo de prueba ni cómo funcionaba la aplicación
7. La revisión al Proyecto de Concesión realizada por el OIC en noviembre de 2017 señala diversas irregularidades e indica que durante 2016 y 2017 no se entregó ninguna concesión a Lusad
8. La opinión de la Cofece
D. La adjudicación de la Concesión Lusad 2018
1. Facultades del Comité Adjudicador 2018
2. La inversión de las Demandantes involucró conductas ilícitas
3. Los tratados de inversión no protegen las inversiones que son contrarias al principio de buena fe
...
IV. LA DEMANDANTE NO HA DESCRITO UNA VIOLACIÓN DEL TLCAN
A. Las Demandantes no poseían derechos de propiedad sujetos a expropiación
1. Las Demandantes no cumplieron con todos los requisitos legales previos a recibir la Concesión 2018
2. La Declaratoria de Necesidad, el Aviso 2018 y la Concesión Lusad fueron declaradas ilegales por los tribunales judiciales mexicanos
B. No hubo violación al Trato Justo y Equitativo
1. Las "expectativas legítimas" no son una base independiente para reclamar la denegación de un Trato Justo y Equitativo
2. Un incumplimiento contractual no es una denegación de Trato Justo y Equitativo
3. La restante "lista de compras" de las Demandantes carece de méritos
C. No hubo violación al estándar de Trato Nacional
V. DAÑOS
A. Introducción
B. Estándar de compensación y fecha de valuación
C. Principio de certeza razonable de los daños
D. Valuación
1. Metodología
2. Objeciones puntuales al modelo DCF de las Demandantes
3. Ingresos
4. Costos
5. Tasa de descuento y moneda
6. Otras consideraciones
7. Valuación alternativa de Credibility
8. Intereses pre-laudo
VI. SOLICITUD DE COSTOS
VII. CONCLUSIÓN
I. INTRODUCCIÓN
1. Los tratados internacionales de inversión --como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (hoy TMEC)--, los principios de derecho internacional consuetudinario y diversas decisiones y laudos que han emanado de arbitrajes establecen reglas claras para que un inversionista extranjero pueda acceder al arbitraje inversionista-Estado. El caso presentado por las Demandantes no cumple con estas reglas. Por el contrario, las Demandantes buscan utilizar el mecanismo de arbitraje en materia de inversión para buscar una compensación económica en contra del Estado mexicano derivado de posibles actos ilícitos cometidos por individuos nacionales en relación con un negocio --fallido-- que no se realizó con apego a la legislación doméstica.
2. La Demandada ha sido mesurada ante las serias acusaciones planteadas por las Demandantes en contra del Estado mexicano, autoridades de la Ciudad de México y en contra de los propios representantes de la Demandada. Sin perjuicio de ello, la Demandada se ve en la necesidad de iniciar este Memorial de Contestación haciendo énfasis en las serias preocupaciones que tiene respecto a actos ilícitos en torno a la "inversión" de Espíritu Santo Holdings, LP y L1bre Holding, LLC ("Demandantes").
3. La Demandada considera preocupante y atípico que exista evidencia en este arbitraje sobre: una posible colusión entre particulares y ciertos funcionarios públicos para obtener una concesión; reuniones inapropiadas entre los representantes de Lusad para "convencer" a funcionarios públicos de su proyecto meses antes de que iniciara cualquier procedimiento de contratación pública; una denuncia anónima en las que se señaló que uno de los testigos de las Demandantes realizó actos ilícitos para obtener una concesión por parte del anterior Secretario de la Semovi; juicios entre particulares, ante distintas jurisdicciones, en los que se han planteado serias acusaciones; la existencia de documentos que a simple vista parecen ser falsos y que no pudieron ser localizados al interior de la Semovi, entre otros aspectos.
4. La evidencia demuestra que la supuesta "inversión" de la Demandante fue creada u obtenida a través de actos ilícitos. Además, las Demandantes utilizaron como prueba documentos posiblemente falsos y/o alterados. Esta conducta afecta de forma directa al sistema de arbitraje de inversión, y es inaceptable.
5. Independientemente de lo anterior, este Memorial de Contestación contiene la primera respuesta fáctica, legal y de quantum a la posición de las Demandantes presentadas en contra del Estado mexicano en torno a la implementación del "Sistema" o "Proyecto" L1bre.
6. Las Demandantes buscan de manera desesperada centrar la atención del Tribunal en hechos que son totalmente incorrectos. A mayor contexto, las Demandantes argumentan que, en 2015, "acordaron" con funcionarios de la Ciudad de México y la Semovi el otorgamiento de una concesión que les permitiría instalar el Sistema L1bre en la flota de taxis de la Ciudad de México a través de la subsidiaria mexicana llamada Lusad. En concreto, las Demandantes alegan que el Estado mexicano suspendió injustificadamente la concesión otorgada a Lusad por supuestas "motivaciones políticas" para después apropiarse de su modelo de negocio y tecnología, y con ello "lanzar al mercado" Mi Taxi. La Demandada anticipa que las Demandantes sumarán a sus reclamaciones una supuesta "represalia" iniciada por el Estado mexicano en contra de los Sres.
Zayas y León, por haber iniciado este arbitraje.
7. Sin embargo, contrario a lo señalado por las Demandantes, el Tribunal deberá tener especial atención en los siguientes hechos:
La evidencia demuestra que en 2015 los Sres. Zayas y León pensaron en un "negocio" para instalar hot-spots de Wi-Fi en los taxis de la Ciudad de México. El entusiasmo de estos empresarios mexicanos los llevó a pensar en que sería viable instalar en todos los taxis de la Ciudad de México tabletas para funcionar como taxímetros digitales y para mostrar publicidad. El tema a considerar es que, por un lado, los Sres. Zayas y León y sus empresas no contaban con los recursos financieros y tecnológicos para implementar el "Proyecto L1bre", y, por otro lado, la Semovi no tenía facultades para concesionar los servicios anhelados por los Sres. Zayas y León.
A partir de 2015, los Sres. Zayas y León buscaron asociarse con distintas empresas para obtener los recursos financieros y tecnológicos de los que carecían. Cada una de estas negociaciones --realizadas al menos con Taxinet-Luis Noboa, Accendo Holdings y L1bero Partners-Covarrubias-- dio resultados desastrosos. En cada una de estas operaciones comerciales se tomaron malas decisiones corporativas y financieras, y en cada una de ellas surgieron controversias legales. Las Demandantes tratarán de minimizar esta situación, pero las controversias enfrentadas por los Sres. Zayas y León y las Demandantes versan sobre enriquecimiento ilícito, fraudes, robo, documentos falsos, e inclusive amenazas de muerte entre los socios de Lusad.
No existe registro en los archivos de las autoridades competentes sobre la supuesta suspensión alegada por las Demandantes. Tampoco existen registros de varios documentos aportados por las Demandantes en este arbitraje. En todo caso, la concesión otorgada a Lusad se vio afectada por ilicitudes e irregularidades.
Las cortes mexicanas resolvieron que la Semovi no cuenta con facultades para concesionar la sustitución, instalación y mantenimiento de taxis digitales. De igual forma, las cortes mexicanas declararon inconstitucionales e ilegales la Declaratoria de Necesidad, el Aviso de 2018 y actos subsecuentes a estos.
La creación y desarrollo de Mi Taxi fue totalmente independiente al Sistema L1bre. Mi Taxi es un proyecto creado por funcionarios de la Ciudad de México enfocado a favorecer políticas de movilidad y de seguridad pública en la Ciudad de México, y no busca generar un lucro o ganancias.
8. La evidencia también demuestra que a partir del verano de 2015 los Sres. Zayas y León se reunieron con funcionarios de la Semovi para acordar la adjudicación de la concesión de Lusad.
Esto se materializó a "puerta cerrada" en el otoño de 2015, meses antes de que la Declaratoria de Necesidad fuera publicada (i.e., en mayo de 2016). Esto significa que, contrario a lo que las Demandantes argumentan, no existió un procedimiento transparente y competitivo conforme el cual Lusad obtuvo una supuesta concesión en 2016.
9. Todos los juicios ante cortes nacionales identificados en este Memorial de Contestación dan muestra de que los problemas de las Demandantes surgen de sus propios incumplimientos. De igual forma, los juicios ante cortes nacionales identificados en este memorial dan cuenta que la concesión de Lusad fue ilegal.
10. Todos estos hechos no pueden ser ignorados. Por ello, no resulta extraño que las Demandantes hayan decidido no mencionarlos en sus Solicitudes de Arbitraje y en el Memorial de Demanda. Inclusive, en varias ocasiones los representantes de las Demandantes trataron de acordar con la Demandada cuáles eran los "hechos incontrovertidos" en este arbitraje.
11. A diferencia de las reclamaciones de las Demandantes, la defensa de México está soportada en evidencia clara y real, incluyendo: i) la declaración testimonial del Sr. Andrés Lajous, actual Secretario de Movilidad de la Ciudad de México; ii) la declaración testimonial del Sr. Eduardo Clark, actual Director General de Gobierno Digital de la ADIP, iii) la declaración del Sr. Rufino H León Tovar, ex Secretario de Movilidad de la Ciudad de México; iv) la declaración testimonial del Sr. Alberto Serdán, actual Secretario Particular de la Semovi; v) el informe legal elaborado por los Sres. Max Diener y Jorge González de la firma DLG Abogados, y vi) el informe de daños elaborado por los Sres. Tim Hart y Rebecca Vélez de la firma Credibility International LLC ("Credibility").
12. Como punto de partida, el Memorial de Contestación dará respuesta a los hechos controvertidos en este arbitraje y explicará de forma detallada que existen preocupaciones serias de la Demandada sobre la veracidad de diversos anexos documentales presentados por las Demandantes. Para beneficio del Tribunal, el anexo R-0159 consiste en un dramatis personae que busca brindar claridad al Tribunal sobre los hechos en controversia. Por su parte, el anexo R-0043 consiste en una tabla analítica que explica la problemática en torno a diversos anexos documentales de las Demandantes.
13. Posteriormente, la Demandada refutará los argumentos de las Demandantes relacionados con las presuntas violaciones a las obligaciones de México conforme al Capítulo XI del TLCAN.
Por último, la Demandada refutará los aspectos de daños presentados por las Demandantes. En beneficio del Tribunal, la Demandada resume los aspectos legales y de quantum de este Memorial de Contestación.
Jurisdicción
14. Existen deficiencias en este arbitraje que afectan la jurisdicción del Tribunal que deberían resultar en la desestimación del caso en su totalidad, o como alternativa, deben reducir de forma considerable el alcance de las reclamaciones.
ES Holdings no contaba con el 100% de la propiedad de Lusad durante los momentos relevantes.
ES Holdings y L1bre Holdings son asociaciones- no sociedades- dirigidas en su totalidad por ciudadanos mexicanos para realizar negocios exclusivamente en México. Como tal, la nacionalidad de ES Holdings y de L1bre Holdings incluye la nacionalidad de sus miembros. Su nacionalidad dominante es claramente la mexicana, por lo cual están impedidas de presentar reclamaciones en contra de México conforme al TLCAN.
Las inversiones de las Demandantes no fueron realizadas de conformidad con la legislación de México e involucran conductas ilícitas. Además, las inversiones de las Demandantes fueron realizadas de manera contraria al principio de buena fe.
Méritos
15. Al igual que los aspectos jurisdiccionales del caso presentado por las Demandantes, los méritos del caso presentan un alto grado de deficiencias legales.
No hubo una expropiación, y en todo caso, su inversión no cumplió con la legislación mexicana.
La Declaratoria de Necesidad, el Aviso de 2018, y actos subsecuentes a estos fueron declarados ilegales por las cortes mexicanas. En términos claros, no se pueden expropiar actos que, en realidad, nunca existieron.
La Demandantes basan su reclamación de Trato Justo y Equitativo en laudos arbitrales. Sin embargo, no han identificado la existencia y aplicabilidad de una norma de derecho internacional consuetudinario como es requerido por el estándar legal aplicable, de conformidad con el Artículo 1105 del TLCAN.
La violación de expectativas legítimas no puede constituir la base de una violación de Trato Justo y Equitativo conforme al derecho internacional consuetudinario y conforme al Artículo 1105(1) del TLCAN. El Estado mexicano no dio garantías ni representaciones a las Demandantes sobre la implementación del Sistema L1bre en la Ciudad de México. En todo caso, las Demandantes no han establecido que sus supuestas expectativas eran objetivamente razonables y no pueden constituir una violación de TJE.
Un incumplimiento contractual no es equiparable a una denegación de Trato Justo y Equitativo. Un enfoque opuesto pondría a cualquier contrato o concesión bajo la protección del estándar de Trato Justo y Equitativo. No se puede crear ex profeso en este arbitraje una clausula paraguas inexistente en el texto del TLCAN.
La "shopping list" sobre supuestos "elementos" del estándar de Nivel Mínimo de Trato presentada por las Demandantes no cumple el umbral establecido en el Artículo 1105(1) del TLCAN.
No hubo violación al estándar de Trato Nacional porque el Artículo 1102 no aplica a "las compras realizadas por una Parte o por una empresa del Estado", de conformidad con el Artículo 1108(7) del TLCAN.
No existe una violación al principio de Trato Nacional conforme al Artículo 1102 del TLCAN porque los sujetos u objetos identificados por las Demandantes no son comparables; no hay evidencia de una discriminación basada en nacionalidad; la Semovi y el Gobierno de la Ciudad de México no otorgaron un trato menos favorable al Proyecto L1bre, y las acciones gubernamentales se realizaron de conformidad con políticas racionales y no discriminatorias
Daños
16. Las Demandantes presentan una reclamación de daños que asciende a más de US$ 2,000 millones. Este extraordinario resultado se obtiene de aplicar la metodología incorrecta (DCF) para casos como éste en donde la inversión nunca entró en operaciones y, por lo tanto, no cuenta con un historial probado de operaciones rentables con el cuál proyectar resultados futuros con un grado de certeza razonable.
17. Ante la ausencia de la información que normalmente se utiliza para valorar una empresa, el perito de las Demandantes recurre a supuestos que, o carecen de fundamento y, por lo tanto, son especulativos, o bien son comprobadamente incorrectos. Un ejemplo claro de lo anterior es el uso del número de concesiones de taxi como insumo para calcular los ingresos prospectivos de Lusad.
Como se explicará más adelante, además de que la cifra que utilizan las Demandantes es incorrecta, el número de concesionarios de taxi es mucho mayor al número de taxis que operan legalmente en la Ciudad de México. Por lo tanto, al utilizar el número de concesionarios de taxi como si fuese equivalente al número de taxis, el perito de las Demandantes sobreestima los daños considerablemente. Y se reitera que esto es sólo un ejemplo.
18. Las Demandantes también pasan por alto diversos aspectos que habrían incidido negativamente en su negocio como, por ejemplo, la resistencia de usuarios y taxistas a adoptar el sistema L1bre. Existe evidencia contemporánea de juicios amparos promovidos (y otorgados) en contra de la Declaratoria de Necesidad (que dio origen a la supuesta concesión de Lusad) y en contra del Aviso de 2018 (que obligaba a los taxistas a instalar el Sistema L1bre). Las Demandantes y su perito, ignoran estos antecedentes y simplemente suponen una alta tasa de adopción del Sistema L1bre.
19. Tampoco puede pasar desapercibido el hecho de que las Demandantes no tenían experiencia en la administración de una concesión como la que alegan que se le otorgó a Lusad, ni en México ni en ningún otro mercado. Su modelo de negocio sencillamente no estaba probado y no se puede simplemente suponer que habría tenido el éxito que esperaban las Demandantes.
20. Como fue señalado supra, la Demandada recurrió a la firma Credibility para analizar el informe pericial de daños del Sr. Rosen y proporcionar una valuación alterna en caso de considerar que la valuación del Sr. Rosen no era apropiada. Tras llevar a cabo dicho análisis, Credibility concluye que no es razonable utilizar el método DCF en un caso como éste, y que la mejor aproximación a los daños sufridos por las Demandantes, dadas las circunstancias, vendría dada por los costos hundidos o monto invertido. Sin embargo, Credibility no puede calcular dicho monto con base en la información disponible, pues es necesario verificar el monto que las Demandantes alegan haber invertido -i.e., aproximadamente USD $70 millones- y podría ser necesario hacer ciertos ajustes para eliminar montos que no se relacionan con esta controversia. La Demandada pretende solicitar la documentación de soporte para el monto invertido en la fase de producción de documentos, y se reserva el derecho a presentar una valuación alternativa junto con su Memorial de Dúplica.
21. Con base en esto, el caso presentado por las Demandantes ante este Tribunal carece de méritos, las reclamaciones deben ser desestimadas, y se debe condenar a las Demandantes al pago de gastos y costos relacionados con el arbitraje.
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VI. SOLICITUD DE COSTOS
553. La Demandada solicita al Tribunal que ordene a las Demandantes pagar los gastos y costos en los que México ha incurrido a raíz del arbitraje, incluidos:
i. la parte de los gastos del Tribunal;
ii. la parte de los gastos de administración del CIADI;
iii. los honorarios de los asesores legales externos de México;
iv. el pago de los expertos contratados por México; y
v. todo gasto adicional incurrido por la Demandada.
554. La Demandada tiene derecho a un laudo de costos a su favor por las siguientes razones:
i. El Tribunal carece de jurisdicción;
ii. La Demandada no violó ninguna de sus obligaciones conforme al TCLAN;
iii. Las Demandantes han presentado reclamaciones carentes de méritos con la única intención de obtener un beneficio indebido, y
iv. Como alternativa, si el Tribunal concluye que cuenta con jurisdicción y que la Demandada ha incurrido en responsabilidad internacional por incumplir sus obligaciones conforme al TLCAN, la Demandada solicita tomar en consideración su posición sobre quantum.
555. La Demandada considera que, al tomar su decisión sobre costos, el Tribunal debe tener presente la evidencia aportada por la Demandada respecto a ilicitudes en torno a las Demandantes, Lusad y el Proyecto L1bre, incluida la existencia de documentos falsos, y las serias acusaciones planteadas en contra del Estado mexicano, incluidas alegaciones sobre "campañas con motivaciones políticas", las cuales carecen de sustento.
VII. CONCLUSIÓN
556. Por todo lo anterior, la Demandada solicita a este Tribunal desestimar por completo la reclamación de la Demandante, con la correspondiente condena en costos a favor de la Demandada, de conformidad con la solicitud de costos referida supra.
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