Orazul International España Holdings S.L. v Argentine Republic - ICSID Case No. ARB/19/25 - Laudo - Opinión Disidente David R. Haigh KC - Spanish - 14 December 2023
Country
Year
2023
Summary
Source: icsid.worldbank.org
LAUDO
Miembros del Tribunal
Dr.a Inka Hanefeld, Presidenta del Tribunal
Sr. David R. Haigh, KC, Árbitro
Prof. Alain Pellet, Árbitro
ÍNDICE DE CONTENIDOS:
A. INTRODUCCIÓN
I. Las Partes
II. La diferencia
III. Los petitorios de las Partes
IV. El Tribunal
V. Los idiomas del procedimiento
VI. El lugar del procedimiento
VII. El alcance del Laudo
B. ANTECEDENTES PROCESALES
C. SÍNTESIS DE LOS HECHOS
I. La liberalización del marco regulatorio eléctrico argentino
II. La participación de la Demandante en Cerros Colorados
III. La crisis argentina del 2001
IV. Acontecimientos subsecuentes posteriores a diciembre del 2003 que afectaron al
sector de generación eléctrica argentino, incluidos el FONINVEMEM I, Energía
Plus, el Plan Energía Delivery, y el FONINVEMEM II
V. Hechos subsecuentes a partir del 2013 que afectaron aún más al sector de generación de energía de Argentina
D. DESCRIPCIÓN GENERAL DE LAS ALEGACIONES DE LAS PARTES
I. Los argumentos de la Demandante
II. Los argumentos de la Demandada
E. JURISDICCIÓN Y ADMISIBILIDAD
I. La carga de la prueba en relación con las cuestiones de jurisdicción y admisibilidad
1. La posición de la Demandada
2. La posición de la Demandante
3. El análisis del Tribunal
II. La Demandada afirma que las reclamaciones de la Demandante son extemporáneas y contrarias a principios generales del derecho
1. La posición de la Demandada
2. La posición de la Demandante
3. El análisis del Tribunal
III. La afirmación de la Demandada de que la Demandante no cumple los requisitos del Artículo X del TBI
1. La posición de la Demandada
2. La posición de la Demandante
3. El análisis del Tribunal
IV. La afirmación de la Demandada de que el Tribunal carece de jurisdicción ratione personae, ratione materiae y ratione temporis y su alegación de que la Demandante abusó de sus derechos
1. La posición de la Demandada
2. La posición de la Demandante
3. El análisis del Tribunal
a) La jurisdicción ratione personae del Tribunal
b) La jurisdicción ratione materiae del Tribunal
c) La jurisdicción ratione temporis del Tribunal
d) Si la Demandante ha abusado de su derecho
V. La afirmación de la Demandada de que la Demandante consintió las medidas cuestionadas y renunció a su derecho a interponer reclamaciones con respecto a las medidas cuestionadas
1. La posición de la Demandada
2. La posición de la Demandante
3. El análisis del Tribunal
a) Renuncia
b) Estoppel
VI. Síntesis de las conclusiones del Tribunal en materia de jurisdicción y admisibilidad
F. RESPONSABILIDAD
I. Derecho aplicable
1. La posición de la Demandante
2. La posición de la Demandada
3. El análisis del Tribunal
II. La afirmación de la Demandante de que la Demandada frustró las expectativas
legítimas de la primera y no proporcionó un entorno estable y predecible en
violación del Artículo IV(1) del TBI
1. La posición de la Demandante
a) El estándar aplicable
b) Aplicación a los hechos
2. La posición de la Demandada
a) El estándar aplicable
b) Aplicación a los hechos
3. El análisis del Tribunal
a) El estándar aplicable
b) Aplicación a los hechos
III. La afirmación de la Demandante de que la Demandada no actuó de manera transparente ni garantizó el debido proceso en violación del Artículo IV(1) del TBI
1. La posición de la Demandante
2. La posición de la Demandada
3. El análisis del Tribunal
a) Transparencia
b) Debido proceso
IV. La afirmación de la Demandante de que la Demandada actuó de manera arbitraria en violación del Artículo IV(1) del TBI
1. La posición de la Demandante
2. La posición de la Demandada
3. El análisis del Tribunal
V. La afirmación de la Demandante de que la Demandada actuó de manera discriminatoria en violación del Artículo IV(1) del TBI
1. La posición de la Demandante
2. La posición de la Demandada
3. El análisis del Tribunal
VI. La afirmación de la Demandante de que la Demandada abusó de su autoridad en violación del Artículo IV(1) del TBI
1. La posición de la Demandante
2. La posición de la Demandada
3. El análisis del Tribunal
VII. La afirmación de la Demandante de que la Demandada obstaculizó sus inversiones mediante medidas injustificadas y discriminatorias en violación del Artículo III(1) del TBI
1. La posición de la Demandante
a) El estándar aplicable
b) Aplicación a los hechos
2. La posición de la Demandada
a) El estándar aplicable
b) Aplicación a los hechos
3. El análisis del Tribunal
a) El estándar aplicable
b) Aplicación a los hechos
VIII. La afirmación de la Demandante de que la Demandada no protegió a la Demandante y a sus inversiones en violación del Artículo III(1) del TBI y del Artículo 4(2) del TBI Australia-Argentina
1. La posición de la Demandante
a) El estándar aplicable
b) Aplicación a los hechos
2. La posición de la Demandada
a) El estándar aplicable
b) Aplicación a los hechos
3. El análisis del Tribunal
a) El estándar aplicable
b) Aplicación a los hechos
IX. La afirmación de la Demandante de que la Demandada expropió ilícitamente las inversiones de la Demandante en violación del Artículo V del TBI
1. La posición de la Demandante
a) El estándar aplicable
b) Aplicación a los hechos
2. La posición de la Demandada
a) El estándar aplicable
b) Aplicación a los hechos
3. El análisis del Tribunal
a) El estándar aplicable
b) Aplicación a los hechos
X. La afirmación de la Demandante de que la Demandada incumplió las obligaciones que contrajo con respecto a las inversiones de la Demandante en violación del Artículo IV(2) del TBI y el Artículo II(2)(c) del TBI EE. UU.-Argentina
1. La posición de la Demandante
a) El estándar aplicable
b) Aplicación a los hechos
2. La posición de la Demandada
a) El estándar aplicable
b) Aplicación a los hechos
3. El análisis del Tribunal
XI. La defensa de necesidad de la Demandada
1. La posición de la Demandada
a) El estándar aplicable
b) Aplicación a los hechos
2. La posición de la Demandante
a) El estándar aplicable
b) Aplicación a los hechos
3. El análisis del Tribunal
G. CUANTIFICACIÓN DE DAÑOS
I. La posición de la Demandante
II. La posición de la Demandada
III. El análisis del Tribunal
H. COSTAS
I. La posición de la Demandante
II. La posición de la Demandada
III. El análisis del Tribunal
I. PARTE DISPOSITIVA
...
A. INTRODUCCIÓN
1. El presente Laudo se dicta en el marco de una diferencia sometida al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI o el Centro) conforme al "Acuerdo para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones entre la República Argentina y el Reino de España" de fecha 3 de octubre de 1991 (TBI Argentina-España o el TBI o el Tratado) y al "Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados", que entró en vigor el 14 de octubre de 1966 con carácter vinculante para España a partir del 17 de septiembre de 1994 y para Argentina del 18 de noviembre de 1994 (el Convenio del CIADI).
...
II. La diferencia
5. La diferencia se refiere a medidas adoptadas por Argentina desde el 2003 que modificaron el marco regulatorio de la electricidad argentino. Según la Demandante, estas medidas fueron concebidas para ser de carácter temporal y deberían haber sido revertidas en el 2006 o a partir de entonces aunque nunca lo fueron. Presuntamente redujeron de manera radical los ingresos de los generadores de energía eléctrica, crearon un régimen de precios discriminatorio, e impidieron que los generadores de energía eléctrica cobraran sus ingresos. La Demandante aduce que las medidas de Argentina en el sector de generación de energía eléctrica perjudicaron su participación accionaria en Argentina y violaron disposiciones múltiples del TBI Argentina-España.
6. La Demandada controvierte la jurisdicción del Tribunal y la admisibilidad de las reclamaciones de la Demandante por diversos motivos. En lo que respecta al fondo, la Demandada afirma que la Demandante se benefició de las regulaciones del mercado eléctrico y de los acuerdos celebrados en forma voluntaria con el Gobierno. En cualquier caso, la Demandada sostiene que cumplió sus obligaciones con arreglo al TBI y que la reclamación de la Demandante resulta excesivamente exagerada.
III. Los petitorios de las Partes
7. La Demandante formuló su petitorio sobre jurisdicción en su Dúplica sobre Excepciones Preliminares de la siguiente manera:
Por las razones aquí consignadas, Orazul solicita que se dicte un laudo que conceda el siguiente resarcimiento:
(a) Rechazar las Excepciones Preliminares de la Demandada;
(b) Determinar que el planteo de la Demandada donde invoca el artículo X(3) del Tratado configura un abuso de derecho;
(c) Ordenar a Argentina que pague la totalidad de las costas del presente arbitraje, incluidas, entre otras, los costos legales, honorarios de expertos y costos internos de la Demandante, los honorarios y gastos del Tribunal, y los costos del CIADI; y
(d) Otorgar todo otro resarcimiento al que el Tribunal considere que la Demandante ha probado tener derecho1.
8. La Demandante formuló su petitorio sobre el fondo en su Réplica sobre el Fondo de la siguiente manera:
Por las razones aquí establecidas, Orazul solicita que se dicte un laudo que conceda el siguiente resarcimiento:
(a) Declarar que la Demandada ha violado su obligación:
(i) en virtud del Artículo IV del TBI de conceder a Orazul y a sus inversiones un trato justo y equitativo;
(ii) en virtud del Artículo III del TBI de abstenerse de afectar la administración, el mantenimiento, el uso, el goce o la disposición de las inversiones a través de medidas injustificadas o discriminatorias;
(iii) en virtud del Artículo V del TBI de abstenerse de expropiar la inversión de Orazul excepto por causa de interés público, de conformidad con la ley, y en ningún caso de forma discriminatoria;
(iv) importada a través de la cláusula de la nación más favorecida en virtud del Artículo IV (2) del TBI, de brindar protección y seguridad plenas; y,
(v) importada a través de la cláusula de la nación más favorecida en virtud del Artículo IV (2) del TBI, de respetar las obligaciones asumidas con respecto a las inversiones de Orazul.
(b) Ordenar a la Demandada:
(i) que compense a Orazul por sus pérdidas como consecuencia de los incumplimientos por parte de Argentina de la protección de inversiones en virtud del TBI de conformidad con la Sección VI supra;
(ii) que pague intereses posteriores al laudo respecto de toda compensación otorgada en el presente arbitraje a una tasa a ser establecida durante el transcurso del presente proceso; y,
(iii) que pague la totalidad de las costas del presente arbitraje incluidas, entre otras, los costos legales, honorarios de expertos y costos internos de Orazul, los honorarios y gastos del Tribunal, y los costos del CIADI.
(c) Otorgar todo otro resarcimiento al que el Tribunal considere que Orazul ha probado tener derecho2.
9. En su Escrito Posterior a la Audiencia, la Demandante mantuvo su petitorio3.
10. En su Escrito sobre Costos, la Demandante formuló su petitorio de la siguiente manera:
Por las razones aquí establecidas, la Demandante solicita que el Tribunal incluya en su laudo una orden de que:
(a) La Demandada reembolse a la Demandante las costas del arbitraje, incluidas, entre otras, los costos legales, honorarios de expertos y costos internos de la Demandante, los honorarios y gastos del Tribunal, y los costos del CIADI, tal como se desglosan en la Declaración de Costos adjunta al presente Escrito como Anexo A.
(b) La Demandada pague intereses sobre dichas costas otorgadas por el Tribunal a la tasa que el Tribunal considere pertinente.
(c) Otorgue todo otro resarcimiento al que el Tribunal considere que la Demandante ha probado tener derecho4. [Traducción del Tribunal] 11. La Demandada formuló su petitorio sobre jurisdicción en su Memorial de Réplica sobre las Excepciones Preliminares de la siguiente manera: En virtud de lo expuesto, la República Argentina solicita al Tribunal que:
[...]
(b) rechace todas y cada una de las pretensiones de la Demandante porque el Tribunal carece de jurisdicción; y
(c) ordene a la Demandante pagar todos los gastos y las costas que surjan de este procedimiento arbitral5.
12. La Demandada formuló su petitorio sobre el fondo en su Memorial de Dúplica de la siguiente manera:
En virtud de lo expuesto, la República Argentina solicita al Tribunal que:
[...]
(b) rechace todas y cada una de las pretensiones de la Demandante;
(c) ordene a la Demandante pagar todos los gastos y las costas que surjan de este procedimiento arbitral6.
13. La Demandada también formuló su petitorio en su Escrito Posterior a la Audiencia de la siguiente manera:
En virtud de lo expuesto, la República Argentina solicita al Tribunal que:
(a) admita las objeciones de la República Argentina a la jurisdicción del Tribunal y a la admisibilidad de las pretensiones de la Demandante;
(b) en todo caso, admita los argumentos de respuesta, pruebas y defensas presentados por la República Argentina y rechace todas y cada una de las pretensiones de la Demandante; y
(c) ordene a la Demandante pagar todos los gastos y las costas que surjan de este procedimiento arbitral, lo que incluye sin limitación alguna, los gastos legales, honorarios de expertos, costos internos de la Demandada, honorarios y gastos del Tribunal y los gastos del CIADI7.
14. En su Escrito sobre Costos, la Demandada formuló su petitorio de la siguiente manera:
Por todas las razones expuestas supra, si el Tribunal determina que las pretensiones de la Demandante deben desestimarse, la Demandada solicita respetuosamente al Tribunal que ordene a la Demandante pagar todas las costas de este procedimiento, incluidas las de Argentina, con más los intereses correspondientes hasta la fecha de pago de dichas costas. En el caso de que el Tribunal acepte cualquiera de las pretensiones de la Demandante, la Demandante aún deberá pagar las costas del procedimiento porque su falta de transparencia y ética procesal hizo que este procedimiento fuese innecesariamente oneroso para Argentina8.
[Traducción del Tribunal]
...
I. PARTE DISPOSITIVA
1057. Por todos los motivos enunciados supra, el Tribunal decide lo siguiente:
1058.
a. El Tribunal tiene jurisdicción respecto de las reclamaciones de la Demandante, que resultan admisibles.
Por opinión de la mayoría, el Tribunal resuelve:
b. Las reclamaciones de la Demandante se rechazan en su totalidad;
c. Cada una de las Partes debe soportar sus propias costas y la mitad de las costas del arbitraje;
d. Todas las demás reclamaciones y petitorios se rechazan.
...
OPINIÓN DISIDENTE - DAVID R. HAIGH, KC
A. INTRODUCCIÓN
1. He tenido la oportunidad de reunirme con mis colegas en nuestro Tribunal y de considerar su borrador de Laudo respecto de este asunto. No he tenido dificultad alguna en concurrir con su conclusión de que nuestro Tribunal tiene jurisdicción y de que las excepciones a la jurisdicción y admisibilidad planteadas por la Demandada deben rechazarse1.
2. Sin embargo, no coincido con mis colegas (la Mayoría) respecto de las conclusiones que proponen en materia de responsabilidad. Por consiguiente, he preparado la presente Opinión Disidente a fin de describir en cierta medida los motivos de este disenso. En particular, concluiría que la Demandada ha incumplido su deber de extender trato justo y equitativo (TJE) a la Demandante y debería ser condenada en daños en consecuencia.
B. TRATO JUSTO Y EQUITATIVO
3. Tengo varios puntos de disenso con el análisis y razonamiento de mis colegas, y procuraré identificar algunas de las más importantes de esas diferencias. A medida que avanzo en mi propio análisis, no intentaré replicar todas las alegaciones que hemos recibido. Por ende, mi objetivo no consiste en analizar todos los puntos considerados, sino en ofrecer una breve explicación de mi desacuerdo con la Mayoría.
4. En principio, no acepto que la Mayoría haya encuadrado correctamente la cuestión planteada ante nosotros sobre la base de los escritos de la Demandante. La Mayoría ha afirmado lo siguiente2:
634.. ..la Demandante alega que la Demandada debería haber modificado el marco regulatorio aplicable en el año 2003. En concreto, la Demandante alega haber tenido la expectativa de que el mercado se "restablecer[ía]" para mediados del año 2006, lo que conforma la base del cálculo de daños de la Demandante. En subsidio, la Demandante sostiene que esperaba que el mercado se restableciera a más tardar en el año 2010, cuando las dos Centrales del FONINVEMEM I entraran en funcionamiento. Dicha expectativa constituye la base del cálculo alternativo de daños de la Demandante3.
635.. ..La cuestión relevante que se ha de determinar en este caso reside más bien en si la Demandante tenía una expectativa legítima de que el marco regulatorio vigente en el año 2003 se modificaría y, en concreto, de que se modificaría en la forma alegada por la Demandante a mediados del año 2006 o en el año 2010.
5. Con todo respeto, en mi opinión, esta descripción de la postura de la Demandante le da vuelta al asunto. De hecho, la verdadera cuestión que se nos ha planteado consiste en determinar si, con posterioridad al año 2003, las declaraciones expresas del Secretario de Energía de que las regulaciones del año 2003 eran transitorias y temporales se cumplirían de manera que algunas partes imperativas de la Ley de la Electricidad se restablecerían para el año 2006 o, a más tardar, para el año 2010.
6. Con este marco de la cuestión, considero que Argentina no actuó como el Secretario de Energía dijo que actuaría. Por lo tanto, no se trata, tal como afirma la Mayoría, de una cuestión de que la Demandante esperara que el marco regulatorio fuera modificado, sino, más bien, que las desviaciones regulatorias de 2003 de los requisitos de la Ley de la Electricidad fueran meramente transitorias, tal como se había prometido, y, en consecuencia, que el cumplimiento de la Ley de la Electricidad por parte del Secretario de Energía fuera restablecido.
7. Las resoluciones básicas vigentes en el año 2003 demuestran de forma inequívoca la promesa de que serían transitorias o temporales. En efecto, el contexto fue establecido por la Resolución 2/2002, que se refería a la adopción de "medidas de carácter transitorio"4. La Resolución 240/2003 del Secretario de Energía, de fecha 14 de agosto de 2003, disponía, en su considerando quinto, lo siguiente5:
Que las disposiciones contenidas en la presente resolución constituyen normas parciales y transitorias, de necesario y urgente dictado en el marco de la emergencia que afecta la economía del país en cuanto repercute en el MERCADO ELÉCTRICO MAYORISTA (MEM).
...
45. Mis colegas han concluido que "[h]abiendo resuelto que la Demandada no violó ninguna obligación en virtud del derecho internacional, el Tribunal rechaza, de igual modo, la reclamación de indemnización e intereses de la Demandante"55. Si bien es evidente que no comparto su conclusión sobre la responsabilidad en este caso, estoy de acuerdo en que no tiene sentido considerar la cuantificación de la indemnización de daños que debe otorgarse. En consecuencia, no repasaré las solicitudes de indemnización formuladas por la Demandante. Basta con afirmar que yo habría otorgado a la Demandante una indemnización sustancial por daños por la violación por parte de Argentina de la protección de TJE en virtud del TBI.
46. Asimismo, habría otorgado a la Demandante la totalidad de los costos de este arbitraje, ya que no solo prosperó respecto de la jurisdicción de este Tribunal, sino que también debería haber vencido en su reclamación sobre responsabilidad.
Sr. David R. Haigh, KC
Árbitro
Fecha: 12 de diciembre de
Footnotes omitted