Latam Hydro LLC and CH Mamacocha SRL v Republic of Peru - ICSID Case No. ARB/19/28 - Laudo - Opinion Disidente Del Profesor Guido Santiago Tawil - Spanish - 20 December 2023
Country
Year
2023
Summary
Source: icsid.worldbank.org
LAUDO
Miembros del Tribunal
Prof. Dr. Guido Santiago TAWIL
Prof. Raúl E. VINUESA
Prof. Dr. Albert Jan VAN DEN BERG (Presidente)
ÍNDICE DE CONTENIDOS
INTRODUCCIÓN
LAS PARTES
Demandantes
Demandada
ANTECEDENTES PROCESALES
ANTECEDENTES DE HECHO
Fundadores de la Primera Demandante
APC
Ley y Reglamento RER
Primera y Segunda Subasta RER
El Proyecto Mamacocha
Tercera Subasta Pública RER
El Contrato RER
Permisos
Adenda 1
Mesas de Trabajo Públicas
Comisión Investigadora Regional del Consejo del GRA
Acción de Amparo
Adenda 2
La Demanda del GRA
Inicio de la Investigación Penal
Autorización para la Ejecución de Obras
Solicitud de Suspensión
Primera Notificación de Intención; Adenda 3
Acuerdo de Confidencialidad
Desistimiento de la Demanda del GRA
Acusación Fiscal
Ampliaciones del Trato Directo; Adenda 4; Tercera Solicitud de Extensión; Segunda
Notificación de Intención
Informes de Echecopar
Negociaciones Permanentes; Adenda 6
Proyecto de Decreto Supremo
El Arbitraje de Lima
Rechazo de la Tercera Solicitud de Extensión e Inicio del Arbitraje del CIADI
Consecuencias para el Contrato RER
Otros Procedimientos de Arbitraje
Electro Zaña
Santa Lorenza
Egecolca
Sur Medio
SÍNTESIS DE LAS POSICIONES Y LOS PETITORIOS DE LAS PARTES
Posición y Petitorio de las Demandantes
Posición y Petitorio de la Demandada
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL TRIBUNAL
Descripción General de Este Laudo
Solicitud de Inferencias Adversas
El Estándar Jurídico
Análisis de las Solicitudes de las Demandantes
JURISDICCIÓN Y ADMISIBILIDAD
Disposiciones Pertinentes
El APC
El Convenio del CIADI
El Contrato RER
Posiciones de las Partes
Posición de la Demandada
Posición de las Demandantes
Escrito de PNC
El Escrito de PNC de EE. UU
Comentarios de las Demandantes sobre el Escrito de PNC de EE. UU
Comentarios de la Demandada sobre el Escrito de PNC de EE. UU
Análisis del Tribunal
Principios Rectores para la Determinación de la Jurisdicción
APC y Convenio del CIADI: Jurisdicción Ratione Personae
Jurisdicción Ratione Voluntatis en virtud del APC
Jurisdicción Ratione Materiae en virtud del APC
Jurisdicción Ratione Temporis
Jurisdicción en virtud del Contrato RER
Conclusión sobre la Jurisdicción
SUPUESTAS VIOLACIONES DEL CONTRATO RER Y DE LA LEGISLACIÓN
PERUANA
Derecho Aplicable al Contrato RER y su Interpretación
Aplicación del Código Civil Peruano
Principios de Interpretación Contractual
Naturaleza del Contrato RER
Partes del Contrato RER
Posiciones de las Partes
El Contrato RER
Análisis del Tribunal
Presunta Falta de Prestación de Asistencia con respecto a los Permisos
Significado de Coadyuvar
Requisitos para Activar la Cláusula 4.3
Supuestas Violaciones de la Cláusula 4.3
Conclusión
Supuestas Violaciones relacionadas con el Rechazo de la Tercera Solicitud de
Extensión
Ingreso Garantizado en virtud del Contrato RER
Si la Segunda Demandante Tenía Derecho a una Extensión
Supuesta Violación de las Adendas 3 a 6
Supuesta Violación de la Cláusula 2.2.1 por Repudio de las Adendas 1-2
Supuesta Violación por Iniciar el Arbitraje de Lima
Supuesta Violación de la Obligación de Buena Fe
Aplicabilidad
El Criterio Pertinente
Supuestas Violaciones de la Buena Fe
El Rechazo de la Tercera Solicitud de Extensión
El Inicio del Arbitraje de Lima
Conclusión sobre Buena Fe
Supuesta Violación de la Doctrina de los Actos Propios
Aplicabilidad
El Criterio Pertinente
Supuestas Violaciones de los Actos Propios
Supuesta Violación del Principio de Confianza Legítima
Aplicabilidad
Supuesta Violación de las Obligaciones de Actuar Oportunamente
Aplicabilidad
Supuesta Imposibilidad de Cumplimiento Debido a la Conducta de la Demandada
Aplicabilidad
El Criterio Pertinente
Aplicación del Artículo 1432
Supuesta Resolución por No Lograr la POC Real y Ejecución de la Garantía de Fiel
Cumplimiento
Conclusión sobre Responsabilidad en virtud del Contrato RER
SUPUESTAS VIOLACIONES DEL APC
Disposiciones Pertinentes
Supuesta Violación del Trato Justo y Equitativo en virtud del Artículo 10.5 del
APC
Estándar Aplicable
Escrito de PNC
Supuestas Violaciones del TJE
Conclusión sobre TJE
Supuesta Expropiación Indirecta en virtud del Artículo 10.7 del APC
Estándar Aplicable
Escrito de PNC
Interferencia con las Expectativas Razonables
Carácter de la Acción Gubernamental
Otros Aspectos de la Expropiación Indirecta
Conclusión sobre Expropiación
Supuesta Violación de la Cláusula NMF en virtud del Artículo 10.4 del APC
Escrito de PNC
Posiciones de las Partes
Análisis del Tribunal
Conclusión sobre Responsabilidad por Violaciones del APC
PRESUNTA RESOLUCIÓN DEL ACUERDO DE CONFIDENCIALIDAD
Disposiciones Pertinentes
Posiciones de las Partes
Posición de las Demandantes
Posición de la Demandada
Análisis del Tribunal
COSTAS
Disposiciones Pertinentes
Posiciones de las Partes
Posición de las Demandantes
Posición de la Demandada
Decisión sobre Costas del Tribunal
Costos en virtud del Contrato RER
Costos en virtud del APC y del Convenio del CIADI
Conclusión General sobre la Distribución de Costos
Cuantificación de Costos
CONCLUSIONES
Demandantes
Demandada
LAUDO
INTRODUCCIÓN
1. El presente caso se refiere a una diferencia sometida al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones ("CIADI" o el "Centro") con base en (i) el Acuerdo de Promoción Comercial entre Perú y Estados Unidos, que se firmó el 12 de abril de 2006 y entró en vigor el 1 de febrero de 2009 ("APC" o el "Tratado"); (ii) un Contrato de Concesión para el Suministro de Energía Renovable al Sistema Eléctrico Interconectado Nacional, de fecha 18 de febrero de 2014 ("Contrato RER"); y (iii) el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, que entró en vigor el 14 de octubre de 1966 ("Convenio del CIADI"). El presente procedimiento se tramita de conformidad con las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje del CIADI, en vigor desde el 10 de abril de 2006 (las "Reglas de Arbitraje del CIADI") salvo en la medida en que ello se encuentre modificado por el APC.
2. La presente diferencia se relaciona con medidas implementadas por la Demandada que presuntamente tuvieron una repercusión negativa en la inversión de las Demandantes en el desarrollo, la construcción y la operación de una central hidroeléctrica de aguas fluyentes de 20 megavatios y en el proyecto de línea de transmisión cerca de la Laguna Mamacocha en la Región de Arequipa de Perú ("Proyecto Mamacocha").
3. El Laudo se divide en las siguientes secciones. La Sección II describe a las Partes. La Sección III describe los antecedentes procesales del caso. La Sección IV describe los antecedentes de hecho de la diferencia entre las Partes. La síntesis de las reclamaciones de las Partes y de las reparaciones que pretenden se expone en la Sección V. La Sección VI contiene una introducción al análisis del Tribunal. La Sección VII aborda las objeciones jurisdiccionales planteadas por la Demandada. La Sección VIII aborda el fondo de las reclamaciones de la Segunda Demandante por la violación del Contrato RER y de la legislación peruana. La Sección IX aborda las reclamaciones de las Demandantes por la violación del APC. La Sección X aborda la reclamación de las Demandantes en lo que respecta al Acuerdo de Confidencialidad. La Sección XI aborda los escritos sobre costos de las Partes. Las conclusiones del Tribunal se exponen en la Sección XII. La parte dispositiva se encuentra receptada en la Sección XIII.
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XIII. LAUDO
1412. POR LOS MOTIVOS EXPUESTOS SUPRA, el Tribunal dicta las siguientes decisiones:
(A) DECLARA que posee jurisdicción sobre las reclamaciones de la Primera Demandante en virtud del APC por cuenta propia y en representación de la Segunda Demandante, con la excepción de que no posee jurisdicción ratione materiae sobre las reclamaciones de la Primera Demandante respecto de los Proyectos Río Arriba;
(B) DECLARA que posee jurisdicción sobre las reclamaciones de la Segunda Demandante en virtud del Contrato RER;
(C) DECLARA que el Contrato RER queda resuelto;
(D) ORDENA que se devuelva a la Segunda Demandante la Garantía de Fiel Cumplimiento de USD 5 millones en virtud del Contrato RER;
(E) ORDENA que la Demandada no pueda solicitar ni cobrar la Garantía de Fiel Cumplimiento de USD 5 millones en virtud del Contrato RER;
(F) RECHAZA, por mayoría, las reclamaciones de la Segunda Demandante en virtud del Contrato RER, sujeto a las declaraciones en los Considerandos (C), (D) y (E) supra;
(G) RECHAZA, por mayoría, las reclamaciones de la Primera Demandante en virtud del APC presentadas por cuenta propia y en representación de la Segunda Demandante;
(H) ORDENA, por mayoría, que las Demandantes sufraguen de manera conjunta los Costos del Arbitraje por un importe de USD 1.508.304,41, y que en consecuencia reembolsen a la Demandada USD 754.152,21 en concepto de dichos costos;
(I) ORDENA, por mayoría, que se devenguen intereses posteriores al laudo sobre el importe otorgado a la Demandada, calculados al 3 % anual, capitalizados anualmente, hasta la fecha del pago total;
(J) DECLARA que cada una de las Partes deberá sufragar sus propios Costos Legales y de Otra Índole;
(K) RECHAZA todas las demás reclamaciones y solicitudes.
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Opinión disidente del profesor Guido Santiago Tawil
1. Acompaño, en términos generales, al razonamiento y las decisiones en materia de jurisdicción y admisibilidad reflejadas en el Laudo.1
2. Disiento respetuosamente, por el contrario, con las decisiones propuestas por mis colegas en cuanto al mérito del reclamo. Mi discrepancia es, en este caso, eminentemente conceptual.
3. El Contrato de Concesión para el Suministro de Energía Renovable al Sistema Eléctrico Interconectado Nacional ("el Contrato RER o el Contrato") es un contrato administrativo de colaboración en donde -a través de la asunción de compromisos relevantes por ambas partes- el cocontratante (en el caso, Hidroeléctrica Laguna Azul S.R.L., hoy CH Mamacocha S.R.L. ó CHM) asumió obligaciones significativas de inversión para suministrar la energía adjudicada a cambio de ciertos compromisos básicos pero centrales para el éxito del Contrato. Del mismo modo que sin las inversiones y el cumplimiento de las obligaciones de CHM el Contrato no podría prosperar, ese resultado no sería posible sin que la contraparte estatal honrara debidamente las obligaciones por ella asumidas.
4. El debido cumplimiento de esas obligaciones da lugar a la formación de aquello que, en materia de contratación administrativa, se conoce como el equilibrio o la ecuación económica-financiera del contrato y su inobservancia puede generar (dependiendo de la magnitud de los incumplimientos) la imposibilidad de cumplimiento y la virtual muerte del contrato.
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10. Las acciones de la Demandada cuestionadas constituyen, a mi entender, un claro incumplimiento de las cláusulas 1.4.26, 1.4.37 y 6.3 del Contrato RER13 y un accionar arbitrario de la Demandada violatorio del compromiso de otorgar un trato justo y equitativo a las inversiones de las Demandantes asumido por la República del Perú bajo el artículo 10.5 del Tratado.
11. Dados los términos en que se ha pronunciado la mayoría del Tribunal, no corresponde emitir decisión alguna sobre los daños reclamados.
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Footnotes omitted